Lavoro agile e telelavoro nell’attualità del coronavirus

Tratto dalla rivista IL GIUSLAVORISTA di Aldo De Matteis

09 Marzo 2020

Telelavoro e lavoro agile: divergenze e convergenze | La normativa sul telelavoro | La normativa sul lavoro agile | Lavoro agile e coronavirus | Osservazioni e conclusioni |

Il lavoro agile non è una tipologia contrattuale, bensì una modalità della prestazione lavorativa, nell’ambito di un rapporto di lavoro subordinato, privato o pubblico.

Il suo antecedente prossimo è costituito dal telelavoro. Le due denominazioni hanno in comune: la  prestazione si svolge in un luogo diverso dalla sede aziendale; per mezzo di strumenti informatici; riguardano professionalità che possano esprimersi con tale strumento; ed hanno l’obiettivo comune di conciliare la vita familiare e quella lavorativa.

Il telelavoro è caratterizzato da maggiore stabilità, e la stessa previsione dell’art. 4, comma 2, d.P.R. n. 70 del 1999 (vedi infra), nel disporre che l’amministrazione deve preventivamente verificare la conformità dell’ambiente di lavoro prescelto dal lavoratore alle norme generali di prevenzione e sicurezza delle utenze domestiche, sembra presupporre che si tratti di un unico luogo, noto al datore di lavoro (si pensi anche all’assunzione di un inabile in telelavoro, vedi infra). Alcune regolamentazioni lo denominano proprio telelavoro domiciliare.

Nella pratica applicativa, il telelavoro richiede l’installazione a casa del lavoratore, o in altro luogo da lui designato, di una postazione informatica del tempo, tower, tastiera e monitor, collegata con l’azienda, in cui il lavoratore possa svolgere lo stesso lavoro statico che avrebbe dovuto svolgere in ufficio.

Il lavoro agile costituisce invece una forma di lavoro subordinato più flessibile, focalizzato sul risultato, indipendente dagli orari e dal luogo della prestazione, da svolgersi in qualsiasi luogo, anche in treno o in aereo, intersecato pur sempre con il lavoro in azienda (Toriello S., Smart working e telelavoro: analogie e differenze, in LaPrevidenza.it, 5 giugno 2017; Ichino P. Se l’epidemia mette le ali allo smart working, in Lavoce.info, 26 febbraio 2020).

A noi sembra che le due denominazioni riflettano, anche nel lessico legislativo, le diverse fasi di evoluzione e normazione del fenomeno, il telelavoro lo stadio iniziale del lavoro a distanza, il lavoro agile quello più maturo che, prescindendo dal luogo dove si effettua la prestazione, comprende nella possibilità di più luoghi di lavoro anche l’ipotesi di un unico luogo, e quindi assorba il primo. Per dirla con il d.lgs. n. 81 del 2008, entrambe le denominazioni costituiscono modalità di lavoro a distanza, con identiche esigenze di regolazione, protezione ed assicurazione.

La normativa sul telelavoro

  Il primo ad essere normato è stato il lavoro a distanza nel pubblico impiego, ad opera dell’art. 4, comma 1, della l. 16 giugno 1998 n. 191, seguito dal decreto attuativo d.P.R. 8 marzo 1999, n. 70 (Regolamento recante disciplina del telelavoro nelle pubbliche amministrazioni).

Alcune notazioni: la definizione. L’art. 2, d.P.R. n. 70 del 1999, definisce il telelavoro come la prestazione di lavoro eseguita dal dipendente in qualsiasi luogo ritenuto idoneo, collocato al di fuori della sede di lavoro, dove la prestazione sia tecnicamente possibile, con il prevalente supporto di tecnologie dell’informazione e della comunicazione, che consentano il collegamento con l’amministrazione cui la prestazione stessa inerisce (per le molteplici modalità di esecuzione del telelavoro vedi Toriello, Il punto sul telelavoro, in Riv. inf. mal. prof., 2012, I, 683; vedi anche Weiss, Il telelavoro tra legge e contrattazione collettiva: il caso tedesco, in Dir. rel.  ind., 2015, 3, 667).

La finalità: detta fonte normativa faculta le pubbliche amministrazioni ad avvalersi del lavoro a distanza “allo scopo di razionalizzare l’organizzazione del lavoro e di realizzare economie di gestione attraverso l’impiego flessibile delle risorse umane”.

La finalità di promozione della conciliazione di vita e di lavoro trova ingresso con la l. 12 novembre 2011, n. 183 (legge di stabilità 2012) la quale,  “al fine di facilitare la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro”, prevede varie misure di incentivazione del telelavoro (art. 22, comma 5): esso è ammesso ai fini della tutela della maternità e paternità, dell’assunzione di lavoratori disabili, delle convenzioni per l’integrazione lavorativa di costoro, per il reinserimento dei lavoratori in mobilità.

La l. 7 agosto 2015, n. 124 (Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche) impone (art. 14) a dette amministrazioni di sperimentare nuove modalità spazio temporali di svolgimento della prestazione lavorativa, e di adottare misure organizzative atte a consentire entro tre anni ad almeno il 10% dei dipendenti di avvallarsi, su base volontaria, di lavoro a distanza.

Benché tale legge continui ad usare il termine telelavoro, è evidente fin d’ora che le “modalità spazio temporali” raccomandate comprendono anche il lavoro agile, come il legislatore si esprimerà nel 2017.

Nel campo dell’impiego privato il primo a muoversi è l’Accordo-quadro europeo 16 luglio 2002, recepito nel nostro Paese dall’accordo interconfederale 9 giugno 2004; l’impronta europea è rimasta anche successivamente: il Parlamento europeo, con la risoluzione 13 settembre 2016 sulla creazione di condizioni del mercato favorevoli all’equilibrio tra vita privata e vita professionale, raccomanda il lavoro agile.

Il legislatore nazionale è intervenuto, oltre che con le leggi citate, con il d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, che include nel proprio campo di applicazione anche il lavoro a distanza (art. 3, comma 10) e con la l. n. 81 del 2017, che sarà esaminata subito dopo.

Infine molti contratti collettivi e regolazioni aziendali, specie delle aziende maggiori, compresi gli enti previdenziali per il proprio personale (circ. Inps 27 febbraio 2015, n. 52).

La normativa sul lavoro agile

Il lavoro agile è stato normato dalla l. 22 maggio 2017, n. 81 (Misure per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale e misure volte a favorire l’articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato), al capo II (artt. 18-23), intitolato appunto lavoro agile.

L’art. 18 lo definisce quale modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilita mediante accordo tra le parti, anche con forme di organizzazione per fasi, cicli e obiettivi e senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro, con il possibile utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento dell’attività lavorativa. Non ci sembra significativamente diversa dalla definizione riportata sopra del telelavoro. La precisazione relativa alla necessità dell’accordo non è innovativa rispetto al telelavoro; è vero che l’art. 4, comma 1, d.P.R. n. 70 recita: l’amministrazione assegna il dipendente al telelavoro; aggiunge però: secondo i criteri della contrattazione collettiva, la quale lo consente su base volontaria e su richiesta del lavoratore. Anche su questo versante nulla di diverso.

Per quanto riguarda la disciplina sostanziale, è necessario l’accordo tra datore di lavoro e lavoratore, consacrato in forma scritta ad probationem. In effetti l’art. 2103, c.c., consente al datore di lavoro di assegnare le mansioni e trasferire il dipendente da una unità produttiva ad un’altra, in presenza di comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive (da ultimo Cass. 30 luglio 2019, n. 20520), e tale disposizione non è mai stata interpretata come comprensiva del potere di disporre la modalità agile. Occorre quindi il consenso del lavoratore.

La prestazione lavorativa viene eseguita in parte all’interno di locali aziendali, in parte all’esterno, senza una postazione fissa; unico limite il rispetto della durata massima dell’orario giornaliero e settimanale, gestiti dallo stesso lavoratore.  La modalità agile non può comportare alcuna penalità rispetto ai lavoratori interni (art. 20). L’esercizio del potere di controllo del datore, e la individuazione delle mancanze che possano dar luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari, vengono specificati nell’accordo (art. 21).

Come il telelavoro, ha la finalità di incrementare la competitività, mediante riduzione dei costi, e agevolare la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro. È quella che si dice una soluzione win-win: da una parte il datore di lavoro riduce il numero delle postazioni lavorative sulle quali dimensionare la sede aziendale, può trattenere i lavoratori in caso di spostamento di sede, ed altri vantaggi legali alla maggiore flessibilità; dall’altra il lavoratore è liberato dal pendolarismo casa-lavoro, spesso molto faticoso, e può distribuire meglio i tempi di vita e di lavoro. Vi sono anche riflessi positivi sull’ambiente. L’aspetto negativo è la riduzione del senso comunitario e di appartenenza.

Per quanto riguarda la tutela della salute e della sicurezza, le norme rilevanti sono il d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, art. 3, comma 10, e gli artt. 18, 22 e 23 l. n. 81 del 2017.

L’art. 3 detta al comma 10 una serie di precetti molto articolati e pregnanti per i lavoratori subordinati che effettuano una prestazione continuativa di lavoro a distanza, mediante collegamento informatico e telematico.

La l. 22 maggio 2017, n. 81, scolpisce gli obblighi del datore di lavoro e dei lavoratori in materia di sicurezza nell’art. 22.

Dal coordinamento tra i due testi normativi (sui quali vedi più dettagliatamente De Matteis, Lavoro agile e sicurezza, in Ilgiuslavorista, settembre 2017):

— il datore di lavoro garantisce la salute e la sicurezza del lavoratore che svolge la prestazione in modalità di lavoro agile;

— a tal fine consegna al lavoratore e al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza, con cadenza almeno annuale, un’informativa scritta nella quale sono individuati i rischi generali e i rischi specifici connessi alla particolare modalità di esecuzione del rapporto di lavoro ;

— egli è responsabile della sicurezza e del buon funzionamento degli strumenti tecnologici assegnati al lavoratore per lo svolgimento dell’attività lavorativa, forniti dallo stesso datore o da terzi;

— il lavoratore è tenuto a cooperare all’attuazione delle misure di prevenzione predisposte dal datore di lavoro per fronteggiare i rischi connessi all’esecuzione della prestazione all’esterno dei locali aziendali;

— egli è responsabile dei rischi propri dell’ambiente prescelto.

Le modalità del lavoro agile non sembrano consentire quel previo controllo da parte del datore di lavoro dell’ambiente di lavoro prescelto dal lavoratore, che l’art. 3, comma 10, d.lgs. 81/2008, relativo al lavoro a distanza in generale.

Come l’art. 22 è dedicato alla sicurezza sul lavoro, così l’art. 23 disciplina l’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, disponendo che i lavoratori agili vi sono soggetti per i rischi lavorativi connessi alla prestazione lavorativa resa all’esterno dei locali aziendali.

Una precisazione legislativa è sempre benvenuta, ma la conclusione era scontata sulla base dei fondamentali, perché i lavoratori agili, essendo lavoratori subordinati, rientrano pienamente nella previsione dell’art. 4, comma 1, t.u. 1124, quali persone soggette all’ obbligo assicurativo.

Quanto al c.d. rischio assicurato, poiché essi lavorano con strumenti informatici, anche su questo punto non vi possono essere dubbi, dopo l’opzione interpretativa sull’assenza di rischio zero nelle macchine elettriche (Corte cost. sent. 14/16 ottobre 1986 n. 221; sul tema vedi De Matteis, Infortuni sul lavoro e malattie professionali, cap. II, par. 2,  Milano, 2020).

Per quanto riguarda gli altri parametri, poiché trattasi di una modalità della prestazione, non vi sono problemi: per la individuazione del rischio e la classificazione della lavorazione varranno i normali criteri delle Modalità per l’applicazione della tariffa-MAT; per la determinazione della retribuzione imponibile varrà quella effettiva (circ. Inail 2 novembre 2017 n. 48), la quale, a norma dell’art. 20, comma 1, l. n. 81 del 2017, non potrà essere inferiore a quella complessiva dei lavoratori interni.

Per la copertura dell’evento, è necessario separare i rischi attinenti all’ambito lavorativo da quelli inerenti all’ambiente domestico, e comunque individuare un nesso funzionale tra l’evento e l’attività lavorativa. La distinzione nella pratica non è facile, anche perché bisogna tener conto della tematica sulla copertura delle attività prodromiche e sugli atti di locomozione interna (per la stessa attenzione circ. 48/2017 cit.). In ogni caso, che non ne risulti una tutela inferiore rispetto agli altri lavoratori (Mancuso Severini, Il futuro del lavoro è oggi: lo smart working. Quali sfide per i modelli di tutela antinfortunistica?, in Riv. inf. mal. prof. 2017, I, 33).

Quanto allo infortunio in itinere, l’art. 23, comma 3, menziona il normale percorso di andata e ritorno dal luogo di abitazione a quello prescelto per lo svolgimento della prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali.

Nell’ipotesi in cui le singole giornate siano integralmente lavorate o in azienda o in struttura satellite, o altro luogo, si considera infortunio in itinere l’infortunio avvenuto fra il domicilio e il luogo di lavoro. Mentre, nell’ipotesi in cui le singole giornate vengano lavorate parte presso il domicilio del lavoratore, e parte in azienda o altro luogo, l’eventuale infortunio avvenuto durante il percorso è da considerarsi infortunio avvenuto per finalità lavorative durante il percorso che collega un luogo di lavoro ad un altro. Un simile tipo di infortunio incide pienamente sul tasso specifico aziendale (Toriello, Il punto sul telelavoro, cit., 694).

Lavoro agile e coronavirus

In occasione della infezione da coronavirus in atto, vi è stato un ricorso massiccio a tale modalità lavorativa, massiccio e spontaneo da parte sia delle imprese sia dei lavoratori. Già in precedenza l’utilizzo e la soddisfazione delle parti interessate erano crescenti nel nostro Paese e in quelli occidentali con i quali amiamo confrontarci. Secondo un autorevole quotidiano economico nazionale, in questo frangente il lavoro agile ha salvato le imprese che vi hanno potuto fare ricorso. Il Governo ha assecondato tale movimento spontaneo.

Sulla base del d.l. 23 febbraio 2020, n. 6, plurimi decreti del Presidente del consiglio dei ministri, in rapida successione, giustificata dalla novità del fenomeno e dalla sua rapida evoluzione, sono intervenuti specificamente sulla disciplina del lavoro agile in senso ampliativo.

Il DPCM 23 febbraio 2020 ha stabilito, all’art. 3, limitatamente alle aree considerate a rischio, che la disciplina della l. n. 81 del 2017 è applicabile anche in assenza degli accordi individuali previsti dalla legge stessa “in via automatica” e, quindi, sembra, attribuendo un diritto potestativo sia al datore sia al lavoratore di scelta di tale modalità lavorativa, in contrasto con la necessità dell’accordo vista sopra. Il comune interesse, nella situazione emergenziale, e l’ordine dell’autorità motivato con ragioni di salute pubblica non fa presagire contenzioso sul punto.

In questo caso l’art. 3 in esame prescrive che gli obblighi di informativa sopra visti sono assolti in via telematica anche ricorrendo alla documentazione resa disponibile sul sito dell’Inail.

L’Inail ha emanato il 25 febbraio 2020 una informativa, sotto forma di lettera del datore al lavoratore ed al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza, in cui descrive analiticamente i rispettivi obblighi in tema di sicurezza.

Il d.P.C.m. 1° marzo 2020 ha esteso le disposizioni dei precedenti d.P.C.m. del 23 e 25 febbraio a tutto il territorio nazionale, per la durata di sei mesi.

Il d.l. 2 marzo 2020, n. 9, tra le molte misure atte a fronteggiare la crisi da coronavirus, prevede anche (art. 18) l’aumento del 50% delle convenzioni per l’acquisto di personal computer portatili e tablet per i dipendenti delle pubbliche amministrazioni. Sopprime inoltre l’espressione “per la sperimentazione” contenuta nell’art. 14 della l. n. 124 del 2015 cit., dando così al lavoro a distanza nella pubblica amministrazione carattere definitivo.

A sua volta, la circolare n. 1 nel 4 marzo 2020 del Ministro per la funzione pubblica raccomanda il maggior ricorso al lavoro agile da parte delle pubbliche amministrazioni, e faculta i dipendenti ad usare propri dispositivi, in caso di insufficienza di dotazione informatica da parte della amministrazione, un po’ come avveniva ai tempi dell’amministrazione postale, in cui i dipendenti distribuivano la posta con propri motorini, autorizzati dall’amministrazione.

A loro volta, molte aziende private di servizi tecnologici nel campo della comunicazione si sono offerte di fornirli gratis a supporto del lavoro agile per le zone e per i tempi dell’emergenza, in una iniziativa patrocinata dal Ministro per l’innovazione tecnologica.

Osservazioni e conclusioni

Tante sono le riflessioni indotte dalla vicenda del Coronavirus.

Intanto la fragilità delle nostre società, che si pensavano invincibili ai tempi non lontani della fiducia illimitata nel progresso scientifico e tecnologico.

Ancora sul piano sociologico, l’importanza della coesione sociale e del senso di responsabilità nei confronti della propria comunità, nel che si sostanzia lo spirito di legalità. Si temeva che la presenza di circa 30.000 residenti di etnia cinese nella zona del distretto tessile di Prato, con forti legami con la madrepatria, avrebbe costituito la bomba che avrebbe infettato tutto il nostro Paese. Invece nessun rischio da quella parte, per la fortissima autodisciplina di quella comunità, e dei numerosi cino-pratesi (le cifre oscillano tra i 1300 e i 2500) rientrati dai festeggiamenti per il capodanno cinese, i quali si sono attenuti strettamente alle disposizioni delle autorità italiane di autoisolamento, nonché per la politica sanitaria regionale di controllo e assistenza individuale domiciliare.

Ancora le costanti ed i ritorni della storia. Dopo la separazione tra casa e bottega, indotta dalla produzione industriale conseguente all’introduzione delle macchine, l’ulteriore progresso tecnologico informatico consente il ritorno, parziale, alla unità di vita e di lavoro. Per altro verso, la stessa informatica ha consentito la regressione a forme di sfruttamento ottocentesco (i riders), sul quale è dovuto intervenire il legislatore con il d.l. n. 101 del 2019. Il progresso tecnologico non è dunque di per sé salvifico: occorre sempre l’occhio vigile dello Stato-comunità.

Sul piano della struttura istituzionale, sono venuti ancora una volta alla luce i limiti della affrettata e maldestra riforma costituzionale del 2001. L’art. 117, nel testo attuale, assegna alle Regioni la potestà legislativa nelle materie concorrenti, tra cui la tutela della salute, riservando allo Stato la determinazione dei principi fondamentali. Non prevede però un potere sostitutivo dello Stato nelle situazioni di emergenza nazionale, consentendo così le confusioni, discrepanze e resistenze operative locali cui si è assistito (vedi in tema l’art. 35 del d.l. n. 9 del 2020, che commina l’inefficacia delle ordinanze sindacali in contrasto con le misure statali). Non così nella vicina Svizzera, dove il Consiglio federale ha avocato a sé i poteri che normalmente spettano ai Cantoni, cellule storiche gelosissime della democrazia diffusa di quel Paese. Più in generale, i Paesi europei a noi vicini hanno assunto misure analoghe alle nostre, ma finora meno incisive, sostanzialmente divieto di assembramenti oltre una certa soglia, differenziata per Paese (in forza del quale è saltato ad es. il salone dell’auto di Ginevra o la fiera TV di Cannes), in relazione alla evoluzione del fenomeno nei rispettivi Paesi.

Sul piano più propriamente giuslavoristico, l’assetto attuale del lavoro agile offre ulteriore alimento alla meditazione, di lunga data, sulla natura della subordinazione. Questa è stata concepita, nella formulazione degli artt. 2094 e 2104 c.c., sul modello di produzione fordista allora prevalente, quale attività svolta sotto la direzione, il controllo e la disciplina della scala gerarchica dell’imprenditore. Anche in quella fase vi erano però forme di lavoro, quale quello a domicilio, che prescindevano dal controllo spazio-temporale, nelle quali la subordinazione si riteneva avverata con le sole direttive dell’imprenditore (art. 1, comma 2, l. 18 dicembre 1973, n. 877), in pratica con l’assegnazione del modello, la fissazione dei tempi e dei quantitativi di consegna e del compenso. Tale legge, nel precisare che la subordinazione è in deroga all’art. 2094, c.c., con ciò stesso ammette la possibilità di configurazioni della subordinazione diverse da quella della definizione codicistica. Anche nel lavoro intellettuale, ed in particolare in quello giornalistico, si parla di subordinazione attenuata (Cass. 7 ottobre 2013, n. 22785). Il problema è esploso con il decentramento produttivo e la organizzazione imprenditoriale in una costellazione di risorse tutte confluenti verso il risultato finale. Consapevole delle esigenze di protezione di tali nuove modalità lavorative, il legislatore è intervenuto con l’art. 2 del d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81, che, nel testo modificato dall’art. 2, comma 1 l.  2 novembre 2019, n. 128, recita: si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro prevalentemente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente. Come rilevato dalla Corte di legittimità (Cass.  24 gennaio 2020 n. 1663, est. Raimondi), l’art. 2 costituisce una norma di disciplina, e non una norma di definizione qualificatoria. Quello che rileva insomma è l’esigenza di protezione, derivante dalle condizioni fattuali della prestazione.

Nel lavoro agile la subordinazione è avverata con le direttive datoriali, nelle quali rientra la scelta ed assegnazione del programma di software, i tempi di definizione del risultato, la connessione con la interfaccia interna, e lo svolgimento dell’attività secondo la policy e nella cornice aziendali. Per tali caratteristiche, riteniamo che non vi sia spazio per un lavoro a distanza autonomo, nell’ambito delle leggi richiamate.

Sarà interessante studiare come questa larga sperimentazione semestrale influirà sull’evoluzione del lavoro agile e sulla stessa nozione di subordinazione. Non riteniamo che il potere unilaterale di scelta della modalità agile possa sopravvivere al periodo emergenziale, perché investe aspetti estranei all’art. 2103, c.c. (non per niente la l. n. 81 del 2017 richiede l’accordo delle parti), anche se il consenso del lavoratore potrà risultare anche semplicemente dall’accettazione di un rapporto di lavoro in modalità agile sin dalla origine.