Un tema molto attuale e dibattuto nei Tribunali riguarda l’aspettativa richiesta dai Dirigenti medici all’ATS o ASL di appartenenza nelle ipotesi di assunzione a tempo determinato presso altra azienda o ente del comparto.

Aspettativa che l’ATS si rifiuta o omette di concedere agli interessati.

Il CCNL del Personale della Dirigenza medico-veterinaria

Per l’esame della fattispecie in discussione la norma di riferimento è l’art. 10, comma 8, lettera B, CCNL del Personale della Dirigenza Medico – Veterinaria del S.S.N. del 10.02.2004, che così dispone: “L’aspettativa senza retribuzione e senza decorrenza dell’anzianità è altresì concessa al dirigente medico con rapporto di lavoro a tempo indeterminato, a domanda, per

1. a) Omissis—–;
2. b) tutta la durata del contratto di lavoro a termine se assunto con rapporto di lavoro ed incarico a tempo determinato presso la stessa o altra azienda o ente del comparto, ovvero in altre pubbliche amministrazioni di diverso comparto. L’aspettativa prevista dall’art. 23 bis del D. Lgs. 165 del 2001 per attuare la mobilità pubblico – privato si applica esclusivamente nei casi in cui l’incarico sia conferito da Organismi pubblici o privati della Unione Europea o da ospedali pubblici dei paesi dell’Unione stessa o da Organismi internazionali”.
3. c) Omissis——-.

Dalla lettura della predetta disposizione contrattuale si evince chiaramente che nell’ipotesi in cui il Dirigente medico richieda l’aspettativa per un incarico a tempo determinato presso la stessa o altra azienda o ente del comparto, l’aspettativa medesima non possa essere negata.

La concessione dell’aspettativa non può essere negata discrezionalmente

Deve, dunque, escludersi che l’azienda sanitaria possa discrezionalmente negare la concessione dell’aspettativa richiesta per “tutta la durata del contratto di lavoro a tempo determinato”.

Depone a favore di tale interpretazione anche un parere reso dall’ARAN (AIII92_Orientamenti Applicativi) che al riguardo ha stabilito che “L’aspettativa prevista dall’art. 10 comma 8 del CCNL 10.02.2004 non è discrezionale e, pertanto, al verificarsi delle condizioni previste dalle lettere a), b), c) deve essere concessa. La ragione di questa particolare tutela si rinviene nei principi generali dei contratti in esame ispirati alla più ampia mobilità e flessibilità del personale dirigente. D’altra parte l’azienda – a sua volta – può scegliere se coprire il posto con un’assunzione a tempo determinato”.

La giurisprudenza in materia di aspettativa

In tal senso depongono le  ordinanze pronunciate dai Giudici di merito, a favore dei Dirigenti Medici, assistiti dallo studio legale Benevole, nei di Tribunali di Cagliari, Sassari, Oristano, Tempio, Nuoro.

Come si osserva dalla riportata rassegna giurisprudenziale di merito i Tribunali hanno accolto le tesi difensive fatte valere in giudizio nell’interesse dei Dirigenti Medici.

I Giudici nello specifico hanno stabilito fondamentali principi a tutela dei Dirigenti Medici affermando che: “L’aspettativa prevista dall’art. 10 comma 8 del CCNL 10.02.2004 non è discrezionale integrando invece un diritto soggettivo del dipendente “ e che “il tenore letterale della norma contrattuale (art. 10 comma 8, CCNL 10.02.2004) impone di ritenere che il dirigente medico ha il diritto soggettivo di ottenere l’aspettativa senza che sia configurabile uno spazio di discrezionalità riservato al datore di lavoro, ricorrendo i presupposti di cui al comma 8 lett. b del citato art. 10…”.

Ancora affermano i Tribunali, sconfessando la linea difensiva dell’ATS che: “Depongono nel senso di escludere il carattere discrezionale la locuzione è “altresì concessa” contenuta nel comma 8 rispetto alla locuzione contenuta nel comma 1. La diversità delle espressioni non appare … solo formale ma sostanziale ben avendo potuto le parti sociali utilizzare la precipua locuzione verbale “può essere, altresì, concessa” se avessero inteso riservare alla P.A. un margine di discrezionalità nella valutazione della compatibilità della aspettativa con le esigenze di servizio.”

Secondo i Giudici “ la norma di cui all’art. 10 comma 8 fonda un vero e proprio diritto soggettivo del dirigente medico, prevedendo che l’aspettativa debba essere concessa “a domanda”, senza alcun margine per valutazioni discrezionali e bilanciamento di diversi interessi in gioco.

“La fattispecie di cui al comma 8 della art. 10 cit. è finalizzata a garantire la più ampia mobilità e flessibilità del personale dirigente medico, proprio in ragione della elevata professionalità dei lavoratori coinvolti e del particolare settore in cui gli stessi operano. Dunque, la norma appare volta, quantomeno di riflesso, a tutelare anche l’interesse pubblico a garantire all’utenza la formazione di personale sempre più specializzato”.

E’ importante osservare come i Tribunali hanno precisato che le fattispecie di “aspettativa per esigenze personali o di famiglia “di cui al comma 1 dell’art. 10 richiamato, dev’essere tenuta distinta da quella indicata nel comma 8, lettera b); distinguendo e individuando ulteriormente con riferimento a tale ultima disposizione due fattispecie e precisamente quella prevista dal comma 8, lettera b) prima parte (nel cui ambito dev’essere sussunta la fattispecie che ci riguarda per l’ipotesi di “assunzione a tempo determinato presso altra azienda” e quella prevista dal comma 8, lettera b) seconda parte che richiama le ipotesi di mobilità disciplinate dall’art 23 bis del D. Lgs. n. 165 del 2001.

Tutti i Tribunali Sardi hanno dunque condiviso le argomentazioni giuridiche e legali fatte valere in giudizio a tutela dei Dirigenti Medici, respingendo la linea difensiva dell’ATS che invece fonda le proprie argomentazioni su una errata interpretazione dell’art. 10, comma 8, lettera b,  a suo dire, da leggersi in combinato disposto col comma 1 dell’art.10 del citato CCNL, avente ad oggetto la differente ipotesi di “aspettativa  per esigenze personali o di famiglia”, soggetta al potere discrezionale dell’amministrazione, compatibilmente con le esigenze di servizio.

In particolare l’ATS richiama la risalente pronuncia della Corte di Cassazione n. 4878 del 11.3.2015, avente ad oggetto una differente fattispecie contrattuale, per quanto analoga a quella in esame, alla quale si è uniformata, in modo errato e non condivisibile, anche il Tribunale di Trapani con la sentenza del 13.2.2017.

Tali pronunce, fondate su differenti presupposti, sono rimaste del tutto isolate, infatti tutti i Tribunale della Sardegna, di Sassari, Oristano, Nuoro dal Tribunale di Cagliari hanno opportunamente distinto le fattispecie di “aspettativa per esigenze personali o di famiglia “ di cui al comma 1 dell’art. 10 richiamato, da quella indicata nel comma 8, lettera b), distinguendo e individuando ulteriormente con riferimento a tale ultima disposizione due fattispecie e precisamente quella prevista dal comma 8, lettera b) prima parte (nel cui ambito dev’essere sussunta la fattispecie che ci riguarda per l’ipotesi di “assunzione a tempo determinato presso altra azienda” e quella prevista dal comma 8, lettera b) seconda parte che richiama le ipotesi di mobilità disciplinate dall’art 23 bis del D. Lgs. n. 165 del 2001.

Da ultimo il principio è stato confermato anche dal Tribunale di Tempio con la recentissima ordinanza del 26 febbraio 2021 che in una causa patrocinata dallo scrivente ha stabilito che “…dalla lettura della disposizione dell’art. 10, comma 8, lettera B, del CCNL del Personale della Dirigenza Medico – Veterinaria del S.S.N. del 10.02.2004, l’aspettativa non risulta subordinata ad alcuna autorizzazione dell’amministrazione, né comprimibile o differibile per ragioni di servizio, formando oggetto di un diritto soggettivo del medico istante”.

I diritti dei medici

E’ importante pertanto rendere edotti gli interessati Dirigenti Medici che l’aspettativa dai medesimi invocata ai sensi dell’art. 10, comma 8, lettera B, del CCNL del Personale della Dirigenza Medico – Veterinaria del S.S.N. dev’essere concessa senza riserve e senza alcuno spazio alla discrezionalità dell’ATS, configurandosi un vero e proprio diritto soggettivo. Tanti medici in seguito al silenzio o al diniego espresso dall’ATS hanno rinunciato a far valere la loro posizione giuridica, magari ritenendo di non aver ragione e di dover sottostare al potere discrezionale dell’Azienda. In tanti hanno pertanto perso opportunità di impiego e di lavoro in altre sedi o opportunità di crescita, di diversificazione e di arricchimento professionale. Con i principi enunciati dai Tribunali, in seguito alle istanze di tanti medici, accolte in giudizio, si vuole rappresentare all’ATS la necessità di tenere nella debita considerazione le singole posizioni in alcun modo comprimibili e degradabili. Al fine di ottenere una rapida ed efficace tutela in giudizio si rende comunque necessario compiere i giusti passi anche nelle fasi preliminari durante l’iter amministrativo, affinchè ogni passaggio possa essere adeguatamente comprovato e illustrato al Tribunale.

Redatto dall’Avv. Giovanni Benevole, giuslavorista cassazionista del Foro di Cagliari, partner C&P.